16 березня 2016 року виповнилося два роки від дня проведення нелегітимного референдуму в Криму. Вже через чотири дні після проведення референдуму Держдума РФ прийняла федеральний конституційний закон про прийняття Криму в склад РФ, який зразу на наступний день був схвалений Радою Федерації РФ.
30 квітня 2014 року Державна Рада Республіки Крим прийняла постанову «Про питання управління власністю Республіки Крим», відповідно до якої все майно держави України, а також інше майно, передбачене в додатку до постанови, стало власністю РК до часу розподілу його між РФ, самою РК та територіальними громадами. Внаслідок цього власники позбавилися декілька сотень цілісних майнових комплексів, діючих бізнесів та всього їх майна разом з усіма оборотними активами.
Така націоналізація була явно незаконною з наступних підстав: влада РК при прийнятті такої постанови явно виходила за межі своїх повноважень, оскільки не наділена правом на вчинення подібних дій; націоналізація згідно з російським правом може вчинятися не внаслідок прийняття постанови суб’єктом федерації, а лише на підставі федерального закону, який досі так і не прийнятий; націоналізація може бути наслідком виключного переліку обставин надзвичайного характеру з подальшим відшкодуванням вартості такого майна; в РФ не розроблений порядок відшкодування збитків і визначення їх розмірів при націоналізації, оскільки, як зазначалося, немає напрацьованої законодавчої бази.
Такий стан справ змусив бізнес шукати захисту поза межами України і самого Кримського півострову. Сьогодні держава Україна шукає справедливості в суді ООН та міжнародних трибуналах в порядку вирішення спорів за конвенціями про боротьбу з фінансуванням тероризму, ліквідації всіх форм расової дискримінації та конвенцією ООН по морському праву, а потерпілі громадяни – в Європейському суді з прав людини за конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод і її протоколами.
Для бізнесу доступний інший інструмент – інвестиційний арбітраж – в межах Угоди між Кабміном України та урядом РФ про заохочення та взаємний захист інвестицій 1998 року.
Сьогодні проти РФ державними та приватними структурами ініційовано 8 спорів: «Нафтогазом» і «Ощадбанком», а також 6 позовів, розпочатих компаніями, що знаходяться у власності чи під контролем І. Коломойського – «Приватбанком», «Укрнафтою», «Аеропортом Бельбек», а також «Укрінтерінвестом», «Дніпроазотом», компаніями «Лугзор», «Лібсет», «Аберон ЛТД», «Кіровоград-Нафта», «Пирсан», «Крим-Петрол», «Трейд-Траст», «ВКФ Сатек», «Елефтерія», «Рустел», Stemv Group, «Рубенор», Stabil, Novel-Estate – компаніями, що володіли виробничими потужностями, нерухомістю та АЗС в Криму.
Дана Угода дає можливість постраждалому інвестору зробити вибір щодо інституції, яка буде розглядати арбітражний позов. Серед них – Арбітражний інститут в Стокгольмі або спеціально створений трибунал ad hoc за арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL). У випадку останнього інвестор має шанс вибрати арбітражну установу, яка адмініструватиме такий арбітражний процес. Компанії, що перебувають в орбіті І. Коломойського вирішили звернутися до постійно діючого арбітражного суду в Гаазі за регламентом UNCITRAL, в той час як «Ощадбанк» відстоюватиме свої інтереси в Стокгольмі.
Варто зауважити, що спори такого формату є абсолютно безпрецедентними в міжнародній практиці, адже ще ніколи норми двосторонніх договорів про взаємний захист інвестицій не застосовувалися до територій, які потрапили під окупацію однієї з договірних держав-підписантів. У зв’язку з цим звичні терміни «інвестиція», «інвестор», а головне – «територія» потребують дуже детального аналізу і аргументації. Адже на перший погляд окупацію і приєднання Криму до РФ не визнав Радбез ООН, як і жодна держава, а тому ця територія не є територією РФ в міжнародному розумінні. Але, з іншого боку, якщо ця територія українська, то інвестори не є інвесторами в розумінні Угоди про захист інвестицій та не зможуть позиватися до РФ про відшкодування шкоди. Позиція, яка обстоюється інвесторами, наступна: хоч територія АРК є територією України, але станом на зараз РФ тимчасово здійснює ефективний контроль над нею і грубо порушує права інвесторів, зокрема їх абсолютне право на недоторканність права власності.
Переоцінити важливість правильної подачі такої аргументації важко. Особливою рисою інвестиційного арбітражу є його прецедентна природа, а тому необхідно прикласти великих зусиль для того, аби прокласти першу стежку і встановити перше преюдиційне рішення, яке в подальшому слугуватиме орієнтиром для решти трибуналів в подібних справах. За таких умов участь держави України як підписанта Угоди про захист інвестицій є критично необхідною. Потрібно, щоб держава Україна «з перших вуст» заявила, що вона визнає територію АРК своєю, але такою, над якою РФ здійснює тимчасовий ефективний контроль, а тому в арбітражу є достатня юрисдикція для розгляду справи і вирішення її по суті. Фактично Україна для цього має в своєму арсеналі два інструменти, які збирається активно використовувати.
По-перше, регламент UNCITRAL, згідно з яким поки ведеться переважна більшість інвестиційних арбітражних процесів українських інвесторів, не забороняє залучення третьої особи в лиці держави для того, аби вона могла представити своє розуміння щодо спірних питань. Представники МЗС заявляють, що практика арбітражного врегулювання інвестиційних спорів свідчить про те, що трибунал радо вітає залучення такої «третьої сторони без самостійних вимог» для того, аби безпосередньо почути позицію держави-учасниці Угоди про захист інвестицій. В таких умовах представники, уповноважені урядом України, зможуть дати своє бачення базових термінів та оцінку позиції позивача загалом, що може справити позитивне враження на трибунал.
По-друге, згаданий документ, окрім процедури вирішення спорів між інвесторами та приймаючою державою, дає змогу самим державам-підписантам вирішувати спори між собою стосовно тлумачення і застосування Угоди. 29 лютого 2016 року уряд України затвердив делегацію та директиви, і вповноважив її на проведення переговорів та консультацій стосовно тлумачення Угоди про захист інвестицій. Такі консультації здійснюються дипломатичними каналами шляхом зустрічей та безпосередніх консультацій, а також обміном нотами. Варто зауважити, що в розумінні українського уряду існує чіткий розподіл між передсудовим та судовим врегулюванням спорів з РФ, а тому звернення в арбітраж проти РФ після закінчення консультацій вимагатиме політичного рішення і волі Президента, який першочергово представляє нашу державу в міжнародних зносинах відповідно до Конституції. Крім того, існує також ризик того, що якщо такий трибунал для вирішення питання тлумачення Угоди про захист інвестицій буде створено, усі інші арбітражні трибунали, що розглядають спори інвесторів, можуть призупинити свої провадження до винесення рішення про тлумачення положень Угоди між Україною та РФ.
З огляду на це, перший варіант видається більш ефективним, беручи до уваги те, що в деяких спорах арбітри вже приступили до заслуховування справи по суті, а також те, що оскільки Росія не визнає юрисдикції трибуналів та не бере участі в справах, заявляючи, що арбітраж не має повноважень на розгляд спорів, то такі справи мають закінчитися значно швидше. Як би не було, як зазначають ЗМІ, голова правління «Ощадбанку» Андрій Пишний оцінює, що спір банку з РФ триватиме не менше 4 років. Для порівняння, всесвітньо відома справа ЮКОСА тривала 10 років.
На завершення варто також зазначити, що безпрецедентність ситуації, що склалася, не завершується доведенням спору до постановлення кінцевого рішення трибуналом. Для прикладу, рішення, винесені відповідно до Вашингтонської Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами 1965 року (до якої Росія не приєдналася), не потребують додаткового визнання і виконання, в той час як рішення, винесені в порядку Угоди про захист інвестицій, мають додатково санкціонуватися судом держави, в якій інвестор хоче виконати таке арбітражне рішення. В Росії, скоріш за все, такі рішення буде неможливо виконати. 4 грудня 2015 року Держдума РФ прийняла закон, який дозволяє Конституційному суду РФ визнавати такими, що не підлягають примусовому визнанню і виконанню рішення міжнародних судів, які на думку Конституційного суду суперечать Конституції РФ. Слід зауважити, що оскільки Росія є суверенним суб’єктом, то інвесторам, яким все ж будуть присуджені збитки, доведеться шукати власність чи активи РФ, які не перебувають під імунітетом, по всьому світу подібно тому, як це зараз роблять колишні власники ЮКОСу.
Автор: Юрій Добош